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PORTAL JURIDICO ESTUDIOS LATINOAMERICANOS (SBFI)
…»Que los sistemas acoplados son: ciencia, política, derecho, educación…-.“ El gran desafìo del presente, el dominio del sistema económico y como consecuencia de ello, la internacionalizaciòn de todas las instituciones, va a imponer de todas formas, un nuevo orden”.-
“La autocomprensiòn de la ciencia del Derecho Penal ante los desafíos del presente” Jakobs, Gûnter: en “La ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Milenio” Muñòz Conde, Francisco coord.Versión Española y Eser y otros Coords.versión Alemana: “La Ciencia del Derecho Penal Ante el Nuevo Milenio”.- Ed. Tirant To Blanch, Valencia 2004, pags 53/64).-
“Es un contrasentido que frente a un crimen organizado, se encuentre una sociedad desorganizada, que carece de instituciones globales”.- (Fiscal de la Haya Moreno Ocampo, palabras expresadas en la entrega del Premio Tomàs Valiente que premia y reconoce la lucha por la libertad, los derechos fundamentales y la democracia.- Es otorgado por la Fundación Cultura del Sur, Fuenlabrada (Madrid)-España); periòdico “El Mundo”, Sección Cultura, 26/06/2010).-
….”El vínculo entre buena gobernanza y corrupción, así como la amenaza que ésta representa contra la estabilidad y el desarrollo económico y social de los países, se encuentra en el preámbulo de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y de las restantes Convenciones expresadas de diversas formas.-
Dra Susana Beatriz Ferro Ilardo
NUNCA DEBEMOS ACEPTAR ESTO NI PERMITIRLO! NI TAMPOCO GENERAR UNA JUSTICIA QUE COLABORE CON LA MAFIA IMPONIENDO PENAS MENORES A LAS CORRESPONDIENTES, LO QUE PERMITE AL ACCIONAR MAFIOSO SABER COMO CONTINUAR POSITIVAMENTE SU VIDA!
I.- INTRODUCCIÒN.-
Nuestras sociedades hoy, continúan brindándonos en el dìa a dìa, ejemplos que constituyen “los nuevos desafìos” a enfrentar por los Estados, en especial, desde el Derecho, como ha ocurrido en Colombia y en México, paìses que han vivenciado una renovación democràtica hace poco tiempo producièndose un nuevo “perìodo de transferencia de poder” exitoso, a pesar de y en especial en èste ùltimo, la situación de grave crisis social y econòmica derivada de los ataques del crimen organizado; la alta corrupción , el tràfico de influencias, guerrilla, lavado de dinero, narcotráfico, etc, para cuya desestructuraciòn debe obtenerse la cooperación internacional.- Y aùn asi, desgraciadamente, el dìa a dìa nos debe llevar a continuar el “estado de alerta” frente a los nuevos hechos que pueden acontecer, como ocurriese con el asesinato del Candidato por el PRI, en pleno perìodo preeleccionario.-
NECESITAMOS VERDADERA JUSTICIA! QUE LOS MENTORES DE ESTE «VERDADERO TEJIDO CRIMINAL DE CORRUPCION Y VIOLENCIA, SOBORNO, TRAFICO DE INFLUENCIAS , LAVADO DE DINERO Y DESMANES FINANCIEROS Y ECONOMICOS SEAN SENTENCIADOS COMO LAS LEYES INDICAN Y EN ESE SENTIDO!
Señalábamos asimismo, que ante èstos hechos, debìamos considerar la importancia fundamental que el derecho penal, como ciencia pràctica acoplada, a otros dos sistemas sociales, como señala Muñoz Conde en su obra: …”a saber, primero con la fijación autoritaria del derecho en forma de leyes, es decir, con la política y aùn màs fuertemente, con la pràctica de la diferenciación entre derecho e injusto, es decir, con el sistema juridico propiamente dicho y segundo, con el sistema de la educación, que està institucionalizado a travès de la unión personal de cientìficos y profesores académicos y que ha conducido a una profusión todavía creciente de obras didácticas, las cuales no pretenden aportar por sì mismas ciencia, sino quizà, capacitar para dicho rendimiento o cuando menos, para la participación en la pràctica jurídica, por cierto, un acoplamiento entre formación y mercado editorial que por su parte merecerìa un estudio.-
Que los sistemas acoplados son: ciencia, política, derecho, educación…- Y “que el gran desafìo del presente, el dominio del sistema económico y como consecuencia de ello, la internacionalizaciòn de todas las instituciones, va a imponer de todas formas, un nuevo orden”.- La època en que la sociedad (tambièn) se representaba a travès de su ciencia libre de fines, al igual que el medioevo (tambièn) lo hacìa a travès de sus catedrales, parece tocar a su fin: la economía no valora el conocimiento per se, sino sòlo el conocimiento aprovechable, es màs aprovechable para ella misma, para una economía que actúa internacionalmente.-
DERECHO Y CIENCIA POLITICA!
Para èsta, acostumbrada a hacer balance anualmente o incluso con mayor frecuencia, un conocimiento jurídico-penal, es solo aprovechable para ver como puede mejorar màs o menos a corto plazo la situación de seguridad de los bienes, o al menos, mantenerse.-
Empleando el tèrmino clave, lo que se exige es efectividad del derecho penal”.- (Jakobs, Gûnter: “La autocomprensiòn de la ciencia del Derecho Penal ante los desafíos del presente” en “La ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Milenio” Muñòz Conde, Francisco coord.Versión Española y Eser y otros Coords.versión Alemana: “La Ciencia del Derecho Penal Ante el Nuevo Milenio”.- Ed. Tirant To Blanch, Valencia 2004, pags 53/64).-
De estos párrafos, que someramente nos reflejan el contenido general de ese trabajo, extraerè a efectos de ratificar “una idea esencial hoy”, el siguiente pàrrafo: ..“que el gran desafìo del presente, el dominio del sistema económico y como consecuencia de ello, la internacionalizaciòn de todas las instituciones, va a imponer de todas formas, un nuevo orden”.-
Tan importante es hoy, considerar esta situación y ponernos a trabajar en pos de obtener resultados positivos, a efectos de corregir y solucionar errores del pasado, y construir por lo tanto, un mejor futuro, que en la entrega del Premio Tomàs Valiente, efectuada a Roberto Saviano, y realizada en mano por el Fiscal de la Haya Moreno Ocampo, el mismo expresò: “es un contrasentido que frente a un crimen organizado, se encuentre una sociedad desorganizada, que carece de instituciones globales”.- (Con el Premio Tomàs Valiente se premia y reconoce la lucha por la libertad, los derechos fundamentales y la democracia.- Es otorgado por la Fundación Cultura del Sur, Fuenlabrada (Madrid)-España); periòdico “El Mundo”, Sección Cultura, 26/06/2010).-
DR. LUIS MORENO OCAMPO FISCAL DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
….”El vínculo entre buena gobernanza y corrupción, así como la amenaza que ésta representa contra la estabilidad y el desarrollo económico y social de los países, se encuentra en el preámbulo de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y de las restantes Convenciones expresadas de diversas formas.-
En los preámbulos de todos los Tratados mencionados, la necesidad de hacer modificaciones legislativas a nivel interno para prevenir y reprimir la corrupción, así como la constatación de que la lucha contra la corrupción requiere de cooperación entre los Estados, afirmando que los Tratados Internacionales contra la corrupción, el crimen organizado y demàs delitos econòmicos responden no sólo al reconocimiento de que para prevenir y combatir la corrupción se necesita de la cooperación internacional, sino que reflejan el interés de la comunidad internacional por promover y defender la democracia y la buena gobernanza, entendiendo que la corrupción es una amenaza a las dos primeras, siendo su defensa y promoción una cuestión de interés de la comunidad internacional.-
Consideramos el porqué, si se poseeen los instrumentos necesarios, se llega entonces a situaciones como las que observadas oportunamente en Hungría, en las que ha imperado con gran peso la corrupción, entre otros delitos, coadyunvado a la situación econòmico-financiera de endeudamiento pùblico y privado del país, anhelando que, como ha sido señalado públicamente, los responsables salgan a luz, se pueda recuperar parte de esos activos y sean sancionados conforme se ha normado y que ello conlleve necesariamente al fortalecimiento de las instituciones del paìs, y por ende de su democracia y de sus economìas, las que a la fecha se encuentran muy deterioradas, situación que no es propia de Hungrìa, constituyendo èsta reflejo de la generada en otros paìses en los cuales acontecieran o acontecen, las mismas situaciones, como ha ocurrido y ocurre en los paìses latinoamericanos y centroamericanos, en Grecia y Tailandia, entre otros.-
Hoy existe la necesidad apremiante de aspirar a mayores grados de transparencia y de accountability, encontrándonos caso contrario, con sorpresas a nivel económico en nuestros paìses, mercados y bloques económicos, como la acontecida en Hungria, oportunamente y a la que nos hemos referido en artìculos anteriores en este mismo blog.- Cualquier revisión que se haga de la literatura sobre reforma y modernizaciòn del Estado, de la política o de algún sistema regulatorio parece casi imposible ser disociado de estos términos, por no decir que son considerados como sinónimos.-
Los tradicionales mecanismos de accountability (control y rendición de cuentas) ante el Parlamento o las Cortes, en los cuales subyace una concepción centralizada de la responsabilidad, estàn resultando desafiados por la realidad.- Hoy, es posible constatar la existencia de un Estado administrativo complejo, caracterizado por una extensa y difundida delegación de espacios de decisión discrecional a actores localizados a mayor distancia del centro del gobierno. En efecto, las nuevas formas de administración pùblica (new public management) con la consiguiente fragmentaciòn del sector pùblico, ha dejado de manifiesto la problemática de visualizar nuevas dimensiones y formas de accountability.-
II.- LAS NUEVAS FORMAS Y DIMENSIONES DE ACCOUNTABILITY.-
La nueva realidad institucional, en la que podemos identificar por ejemplo, nuevas entidades o agencias reguladoras; servicios públicos operados por privados; nuevas instancias supranacionales, aspiraciones de devolución del poder a instancias locales, auditores o inspectores privados, etc. demanda reconocer las nuevas relaciones y redes de accountability posibles.-
Del mismo modo y en consonancia con actuales tendencias de necesidad de mayores exigencias en términos de transparencia y de mayor cercanìa a una sociedad civil activa, es posible vislumbrar manifestaciones de accountability en sentido amplio del tèrmino, tanto a nivel de los procesos (abiertos y participativos), como de las normas mismas (accesibles, inteligibles, claras y eventualmente, simples).-
Debemos ubicar a las accountability como uno de los varios posibles criterios y como uno esencial dentro de ellos, de buen y legìtimo gobierno o sistema regulatorio, intentando desvelar algunas tensiones y sinergias con otros valores o parámetros cuya consecución usualmente se busca o reclama.-
Como la noción de accountability es esencialmente “relacional” lo primero que debemos intentar identificar son las dos partes de la relación, esto es “quièn es el que tiene que rendir cuentas o ser responsable (accountable)” y “ante quièn se responde o rinde cuentas”.- Esta relación debemos situarla en el nivel de la arquitectura o arreglo institucional existente.-
El segundo nivel de anàlisis, a efectos de poder entender y a partir de ello “mejorar” y positivizar los resultados, lograr un mejoramiento en el presente y mayor aùn de cara al futuro, lo constituye el tema de la acountability y transparencia del Estado regulador, es aquèl relativo a “los procedimientos”, tanto los de carácter normativo y de adjudicación, como los de carácter evaluativo de un determinado programa o decisión regulatoria.
El tercer nivel de anàlisis, de accountability y en especial de transparencia, es el de las normas o reglas, es decir, el de la estrategia reguladora elegida.- Debemos analizar el tema, en cuanto al estilo de regulación, de modo de poder contestar el interrogante acerca de si poseemos herramientas màs afines a la transparencia y accountability que otras.-
Es menester a continuación, una vez consideradas las diferentes relaciones, àmbitos y materias desde las que se puede trazar el tema en cuestión, adentrarnos en las mismas, a efectos de saber cuàles son las preocupaciones y desafíos y cuàles las posibilidades de mejora, y ejecutarlas.-
III.- ANÁLISIS DE LOS DISTINTOS NIVELES
Como se señalara con anterioridad la accountability parece ser un concepto relacional en donde las partes de la relación, no estàn especificadas.- Siempre debe existir la posibilidad de “exigir cuentas” de alguien…a alguien màs.- La visión tradicional ha sido ver el tema de la accountability o rendición de cuentas como parte de una relación principal-agente, en donde el primero delega en el segundo potestades respecto de cuyo uso debe rendir cuentas.-
Como expresa Romero Guzmán en su obra….”bajo esta relación principal-agente al interior del aparato gubernamental o administrativo, se aspira a controlar o a que se rinda cuenta sobre la fidelidad del agente ante el principal respecto de la orientación política o de políticas pùblicas formulada por el principal o respecto de las instituciones (amplias o detalladas) relacionadas con la implementaciòn de las mismas.-
Asimismo, un tradicional y ciertamente actual pilar del Estado radica en el rol de los Parlamentos quienes como depositarios o agentes de la soberanìa del pueblo (quièn es el principal en un sistema de gobierno democrático representativo ) esperan que los mandatos legislativos sean cumplidos por el Poder Ejecutivo en sus distintos niveles.-
La fidelidad con el mandato legislativo, es decir con la legalidad con la que la administración debiera actuar (sea en materia procedimental, en materia financiera u otra) se espera, sea controlada por las Cortes y Tribunales de justicia)”.- A esta aproximación clásica de la rendición de cuentas o accountability pùblica, subyace una preferencia por valores o criterios de buen gobierno que podrìan denominarse como democrático-formales o legal-procedimentales”.- (Romero Guzmán, Juan José: “Accountability y transparencia en el Estado Regulador” en Buen Gobierno y Corrupción algunas perspectivas”(copiar cita del anterior trabajo) pàg. 233.-
El autor en su análisis a efectos de profundizar en èsta rendición de cuentas tradicional, sigue a Mashaw, que distingue a la misma, en una triple clasificaciòn: a) social; b) de mercado y c) pùblica, identificando por otra parte a èsta ùltima, accountability pùblica, en tres variantes o subclasificaciones: a) legal, b) administrativa y c) política.-
En el primer supuesto, hacemos referencia a las autoridades o funcionarios públicos que son responsables ante los individuos y empresas acerca de su respeto o falta de respeto por los requerimientos legales a travès de procesos de revisión administrativa o judicial, teniendo como resultado la validación o la nulidad de los actos administrativos públicos, y a veces, la compensación a los privados afectados por la ilegalidad.-
El segundo supuesto, se caracteriza por la responsabilidad de los funcionarios públicos de bajo rango ante sus superiores por su cumplimiento con las instrucciones oficiales.-
Este procedimiento se lleva adelante en el interior de la organización y posee un caràcter màs que legal, de administración.- Los superiores tienen el poder no sòlo de sancionar la acciòn, sino tambièn de reemplazarla, de remover al funcionario y de rediseñar la estructura de las decisiones.-
Respecto del ùltimo supuesto, supuesto c) debemos considerar los casos de regímenes electorales, en el cual las autoridades elegidas son responsables ante el electorado por sus opciones de política pùblica.- Esta responsabilidad se hace valer a travès de las votaciones, en combinación con otros procesos políticos y partidarios de selección de candidatos, lo que puede derivar en la reelección o rechazo de dichas autoridades y en su caso, en su sustitución.- El otro supuesto a tener presente es el de los regímenes no electorales de accountability los cuales versan sobre temas esencialmente políticos, como lo es la opciòn de políticas pùblicas que se realice, valorada según un criterio de aceptabilidad política.- Por ejemplo, funcionarios pùblicos de alto nivel deben rendir cuentas ante autoridades elegidas, generalmente, de carácter ejecutivo, por el grado de fidelidad con el que se han llevado a cabo sus funciones en relación a los compromisos políticos o ideológicos de èstos.-
Debemos entonces considerar, siguiendo a Romero Guzmán, las siguientes preguntas: 1) quièn debe rendir cuentas?; 2) ante quièn se debe rendir cuentas?; 3) Respecto de què se debe rendir cuentas? y ¿Cuàl es la materia sobre la que versa la rendición de cuentas?; 4) cuàl es el procedimiento? Y ¿Còmo o de què forma debe darse la rendición de cuentas?; 5) En base a què estándares se juzgarà la aceptabilidad de la conducta sujeta a escrutinio? 6) Cuàl es la consecuencia o efecto de fallar? Y ¿Cuàles son los efectos potenciales en caso de advertirse una falla en la rendición de cuentas?
aplicadas a cada una de las clasificaciones de accountability analizadas
Siguiendo el orden analizado para desarrollar dichas clasificaciones en el presente trabajo, y conforme el análisis seguido por el autor en su obra, procederemos a considerar las respuestas correspondientes a las preguntas efectuadas.-
a) Accountability Política: 1) Deben rendir cuentas las autoridades elegidas y los funcionarios publicos.- 2) Deben rendir cuentas ante los ciudadanos o autoridades elegidas; 3) En este supuesto, debe atenerse a las opciones de política.- 4) El procedimiento es el escrutinio a travès del proceso electoral legalmente previsto.- 5) Los estándares a considerar dependen de la ideología o preferencia política y por ùltimo 6) la consecuencia al respecto de la falla o de ser advertida la misma son la reelección o rechazo de las autoridades y la eventual sustituciòn.-
b) Accountability Administrativa: 1) Deben rendir cuentas los funcionarios públicos; 2) Rinden cuentas ante sus superiores; 3) Es objeto de implementaciòn administrativa; 4) El procedimiento es el control, el monitoreo; 5) La conducta se juzgarà en base a estándares de racionalidad instrumental, conforme expresa la normativa administrativa.- La consecuencia es la aprobación, sustituciò o alguna otra acciòn que refleje beneplácito o rechazo.-
) Accountability Legal: Deben rendir cuentas las autoridades o funcionarios públicos; 2) Ante las personas afectadas y ante las Cortes y Tribunales de Justicia.- 3) Se debe rendir cuentas conforme el principio de legalidad.- 4) El procedimiento es el de revisiòn judicial.- 5) Los estándares sobre los cuales se juzgarà la aceptabilidad de la conducta sujeta a escrutinio es el de las normas legales y 6) La consecuencia es la validación o invalidación de los actos administrativos o públicos (y a veces la compensación a los privados afectados de legalidad).-
No debe dejar de considerarse asimismo, la creciente participación del sector privado en la provisión de servicios públicos o esenciales para la población, como tambièn la proliferación de entidades regulatorias con mayores grados de independencia o autonomía y debe tenerse presente que la expansión del aparato administrativo ha creado una crisis de accountability política, la cual es el resultado de la transferencia de autoridad democrática a administradores no elegidos o no representativos.-
En otras palabras los inconvenientes se gestan en las grandes burocracias, porque en estos supuestos la delegación de competencias, existiendo una gran estructura jerárquica y que busca garantizar una accountability administrativa (via supevigilancia política) casi siempre se rompe.- En este supuesto, la cadena de comando, se diluye, porque entre el principal (el pùblico) y el agente (el funcionario administrativo) que hace e implementa las decisiones pùblicas, las relaciones de accountability por la distancias que surgen entre ambos, se tornan demasiado remotas para tener el verdadero sentido que les corresponde y en atención a ello, es que luego, nadie pretende responder y delega en otros la responsabilidad.-
Sin embargo, tambièn han surgido las agencias reguladoras independientes, a las que se les han concedido grandes potestades, constituyendo un desafìo en tèrminos de legitimidad en general y de accountability en particular.-
En EEUU donde este fenómeno posee gran fuerza desde hace tiempo, ha llegado a ser considerado como el cuarto poder del Estado.- Su presencia en los diversos niveles, supranacional, nacional y local ha sido una nota característica del Estado Regulador.- Y su presencia se ha instalado en àmbitos muy distintos, como por ejemplo servicios económicos básicos en red (utilities) o la política monetaria (bancos centrales) ha importado que se considere la existencia de un déficit de accountability o legitimidad regulatoria.-
Sin desconocer las dificultades de legitimidad que èste sistema encierra, otros autores, consideran que esta arquitectura o arreglo a nivel institucional ha significado incrementar los niveles de transparencia y control, caracterizada por una confluencia en el Estado de su calidad de operador y controlador o regulador.-
Al respecto y atentos a la importancia del control y transparencia necesarios, seria conveniente mejorar los procedimientos internos en las instituciones, por ejemplo, mecanismos de nombramientos de los reguladores y en su carácter colegiado por sobre el meramente individual, como ocurre en el Reino Unido, paìs en el cual el nombramiento de quienes estàn a cargo de agencias independientes participen instancias mayoritarias o democráticas como el parlamento, puede ser visto como una manera de aliviar el “pecado de origen” de las mismas.-
En el modelo tradicional, las entidades o instancias externas de supervisión, vigilancia o control corresponden al Parlamento, básicamente, a las cortes o Tribunales de Justicia, sin perjuicio de los superiores jerárquicos en su calidad de vigilantes internos dentro de la propia administración.-
Cabe destacar que si bien el sistema de accountability hacia arriba, o tambièn denominado vertical…ha sido el mayoritariamente seguido, hoy la doctrina opta por otros sistemas de accountability, a saber: hacia abajo (downward accountability); horizontal.-
Dentro del àmbito de los actores supervisores es posible destacar por ejemplo, el control ejercido por 1) vigilantes públicos supranacionales o internacionales de los gobiernos; 2) inspectores o auditores privados; 3) otras entidades pùblicas fuera de la línea jerárquica de control.-
Asimismo Romero guzmán hace referencia a que si se rescatase la vinculaciòn entre la noción de accountability con la de la ciudadanìa, podrìa identificarse màs alla de èsta como electorado, la influencia controladora de : 4) la ciudadania local (aludiéndose a los procesos de descentralización territorial o devoluciòn; 5) la ciudadania consumidora o usuaria por ejemplo de servicios públicos y 6) la ciudadania participativa tanto colectivamente, como cuando la sociedad civil se organiza muchas veces de manera formal, para conformar grupos de presión o entidades con representación formal o informal en procesos administrativos o regulatorios, o en aquellos casos, en que cada ciudadano de forma individual hace valer su voz.-
DRA. SUSANA BEATRIZ FERRO ILARDO
ESTUDIOS LATINOS E IBEROAMERICANOS (SBFI)
FUMPADES ONG
Estudios Iberoamericanos y de la Unión Europea (SBFI) 